Btw-constructie met schoolgebouw misbruik van recht

Op 29 mei 2015 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak Gemeente Nijkerk (belanghebbende) omtrent misbruik van recht ten aanzien van een btw-constructie met een schoolgebouw.

Feiten

Een stichting heeft een nieuw schoolgebouw voor het voortgezet onderwijs en het voortgezet speciaal onderwijs laten bouwen. Tijdens de bouw en na een fiscaal advies over het besparen van met de bouw van de school gemoeide btw, zijn de stichting en de gemeente overeengekomen dat de gemeente het schoolgebouw zou laten afbouwen. Op het moment dat de gemeente met het architectenbureau een overeenkomst heeft gesloten tot de bouw van de school, was de school voor 80 percent gereed. De gemeente heeft het schoolgebouw aan de stichting geleverd tegen een vergoeding ver beneden de kostprijs. De gemeente heeft de door de aannemer in rekening gebrachte btw teruggevraagd. De inspecteur heeft de teruggaaf geweigerd. Ter zake van de verkrijging van de school is van de stichting een bedrag aan overdrachtsbelasting geheven (de zogenoemde strafheffing overdrachtsbelasting). De gemeente heeft dit bedrag aan de Stichting vergoed.

Hoge Raad

Het oordeel van het hof dat in dit geval de aftrek van btw moet worden geweigerd wegens misbruik van recht is juist. Hierdoor moeten de in het kader van dat misbruik verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. Aangezien vast staat dat bedrag aan overdrachtsbelasting niet zou zijn geheven als de gemeente en de stichting de nieuwbouw van de school volgens de oorspronkelijke opzet hadden laten voltooien, dient de door de inspecteur niet in aftrek toegelaten btw te worden verminderd met de overdrachtsbelasting.

Belang voor de praktijk

Uit het arrest volgt dat in deze situatie sprake is van misbruik van recht. Dat komt omdat de realisatie van het schoolgebouw alsnog via de gemeente loopt, op het moment dat het gebouw reeds voor 80% gereed is. Indien de gemeente het schoolgebouw meteen via haar laten realiseren was waarschijnlijk geen sprake van misbruik van recht. Zo volgt uit de arresten Gemeente Albrandswaard en Gemeente Wageningen dat in dergelijke situaties geen sprake is van misbruik van recht.

Publicatiedatum: 01 juni 2015