Geen beperking aan aanwijzing loon als eindheffingsloon, mits gebruikelijk

In een eerder nieuwbericht zijn we ingaan op de conclusie van A-G Niessen in het cassatieberoep tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2018. In het cassatieberoep gaat het om de vraag of de door de werkgever aan een selecte groep werknemers toegekende bonusaandelen als eindheffingsloon in de zin van de werkkostenregeling (‘WKR’) kunnen worden aangewezen en daarmee ten laste van de vrije ruimte kunnen worden gebracht. De rechtsvraag is dus of het hof de gebruikelijkheidstoets juist heeft toegepast.

Op 12 juli 2019 is het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd. Het is goed om bij lezing van het arrest in aanmerking te nemen dat deze zaak ziet op de jaren 2012 en 2013. De gebruikelijkheidstoets is per 1 januari 2016 gewijzigd: niet meer moet worden bekeken of de hoogte van een vergoeding of verstrekking ongebruikelijk is, maar of aanwijzen als eindheffingsloon als dan niet gebruikelijk is. In de wetsgeschiedenis is daarbij opgemerkt dat bij het toetsen van de gebruikelijkheid van de aanwijzing van een vergoeding of verstrekking als eindheffingsloon gekeken moet worden naar bijvoorbeeld:

• de aard van de vergoeding of verstrekking;
• de hoogte van de vergoeding of de waarde van een verstrekking;
• de gedragslijn van de werkgever;
• de vergelijking met andere werknemers van dezelfde werkgever en in dezelfde functiecategorie;
• de vergelijking met andere werkgevers.

In reactie op de cassatiemiddelen merkt de Hoge Raad – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – op dat een verstrekking waarbij sprake is van een voordeel dat redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de dienstbetrekking, in het kader van de WKR tot het loon behoort, ook als dat voordeel naar algemeen maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren. De WKR gaat ervan uit dat niet van belang is wat de aard is van het loonbestanddeel. Kortom, de reikwijdte van de WKR is niet beperkt tot vergoedingen en verstrekkingen die naar algemeen maatschappelijke opvattingen een zuiver zakelijk of een gemengd karakter hebben.

Voor de toepassing van de WKR is echter geen plaats, zo merkt de Hoge Raad op, indien niet wordt voldaan aan de gebruikelijkheidstoets van artikel 31, lid 1, aanhef en letter f, Wet LB. Voor de betreffende jaren 2012 en 2013 hield deze toets in dat, voor zover sprake is van tegenwoordige arbeid, eindheffingsbestanddelen zijn de door de inhoudingsplichtige aan te wijzen (gedeelten van) vergoedingen en verstrekkingen, voor zover deze vergoedingen en verstrekkingen niet in belangrijke mate hoger zijn dan in voor het overige overeenkomstige omstandigheden gebruikelijk is. Wanneer de inspecteur de aanwijzing als eindheffingsloon betwist, zal hij hiertoe feiten en omstandigheden aannemelijk dienen te maken. Aan deze stelplicht kan niet worden voldaan door uitsluitend te verwijzen naar de door de Belastingdienst gehanteerde doelmatigheidstoets van € 2.400 per werknemer per jaar.

Buiten de omstandigheid dat de gebruikelijkheidstoets in algemene zin erop is gericht om oneigenlijk gebruik te beperken en extreme situaties te voorkomen, biedt de totstandkomingsgeschiedenis van de WKR nauwelijks aanknopingspunten over de wijze waarop aan de hiervoor genoemde stelplicht kan worden voldaan. Het ligt echter voor de hand dat hierbij ook voor de jaren 2012 en 2013 onder andere als gezichtspunten in aanmerking kunnen komen de vergelijkingen met andere werknemers van dezelfde werkgever en met collega’s van de werknemer in dezelfde functiecategorie bij dezelfde werkgever en voor werknemers bij andere werkgevers. Gezichtspunten die zijn genoemd bij de wijziging van de gebruikelijkheidstoets in 2016.

Afijn, de Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof omdat ook bonusaandelen als eindheffingsloon in de zin van de WKR kunnen worden aangewezen. De vraag waarover het verwijzingshof zich mag buigen, is of de aanwijzing als eindheffingsloon in casu voldoet aan de gebruikelijkheidstoets.

Publicatiedatum: 15 juli 2019