Gemeente heeft recht op teruggaaf van btw voor nieuwbouw van een school

Op 22 augustus 2018 is een uitspraak gepubliceerd waarin Rechtbank Noord-Nederland (hierna: rechtbank) heeft geoordeeld, dat gemeente Haren recht heeft op teruggaaf van de aan haar in rekening gebracht btw met betrekking tot de nieuwbouw van een school. Er is geen sprake van misbruik van recht.

Feiten
Gemeente Haren (hierna: de gemeente), een scholengemeenschap en een stichting komen in 2011 overeen om een nieuw schoolgebouw te realiseren. In een in 2013 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de stichting is opgenomen dat de gemeente vanuit haar wettelijke zorgplicht verantwoordelijk is voor de financiering van adequate huisvesting van de scholengemeenschap, dat de gemeente opdrachtgever, bouwheer en financier is van het project, dat de gemeente het nieuwe schoolgebouw na de oplevering zal leveren aan de stichting en dat de scholengemeenschap de gebruiker van het schoolgebouw zal zijn. In oktober 2013 wordt vervolgens hiertoe een overeenkomst van aanneming gesloten.

In november 2014 heeft de gemachtigde van de gemeente een presentatie gegeven over de mogelijkheid van teruggaaf van btw in verband met het nieuwbouwproject.

Op 7 juli 2015 heeft het College van burgemeester en wethouders besloten tot de btw-belaste verkoop van de grond en de opstal aan de stichting. Op 10 juli 2015 heeft de gemeente de school overgedragen aan de stichting. De koopsom bedraagt 9,2% van de werkelijk gemaakte kosten. De school is vervolgens na de levering in gebruik genomen. De gemeente vraagt om teruggaaf van de btw in verband met de bouw van de school.

Oordeel rechtbank
Naar het oordeel van de rechtbank verricht de gemeente met de overdracht van het schoolgebouw aan de stichting een economische activiteit. De gemeente handelt daarbij als btw-ondernemer en heeft recht op aftrek van de aan haar met betrekking tot de nieuwbouw in rekening gebrachte btw.

Er is geen sprake van misbruik van recht. De rechtbank oordeelt dat het de gemeente vrijstond om in haar situatie, waarin zij is opgetreden als bouwheer, te kiezen tussen twee mogelijkheden: de overdracht van het schoolgebouw in eigendom aan de stichting of het in gebruik geven van het schoolgebouw. Dit met inachtneming van de uitgangspunten van de Wet op het voortgezet onderwijs dat de gemeente tenminste de huisvestingskosten draagt van de school volgens de normen van die wet. Dat de gemeente een koopprijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van de nieuwbouwschool maakt dit niet anders. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat geen geldstroom is gecreëerd die er zonder de constructie niet zou zijn geweest en er is verder geen sprake van gekunsteldheid. Er is volgens de rechtbank eenvoudigweg gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg, op een moment dat dat nog kon.

Belang voor de praktijk
Uit de onderhavige uitspraak volgt dat de gemeente wel recht heeft op btw-teruggaaf en dat geen sprake is van misbruik van recht. Het is echter onduidelijk hoe deze uitspraak zich verhoudt ten opzichte van andere jurisprudentie over btw-modellen met betrekking tot schoolgebouwen en misbruik van recht. In een soortgelijke zaak van Gemeente Woerden had de gemeente ook recht op aftrek en was eveneens geen sprake van misbruik van recht. In de procedure van Gemeente Aalten heeft Gerechtshof Amsterdam echter geoordeeld, dat de scholenconstructie misbruik van recht oplevert. Het beroep in cassatie tegen voormelde uitspraak heeft de Hoge Raad afgedaan onder verwijzing naar artikel 81 lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO), zodat de beslissing van Gerechtshof Amsterdam in stand is gebleven zonder dat duidelijk is of de Hoge Raad het hiermee eens is of niet. De Hoge Raad heeft namelijk overwogen dat het middel niet tot cassatie kan leiden en dat dit gezien artikel 81, lid 1, van de Wet RO, niet nader hoeft te worden gemotiveerd, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onduidelijk is dus waarom het middel naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie kan leiden.

Publicatiedatum: 11 september 2018