Gemeente heeft volgens A-G recht op aanvullende btw-teruggaaf door herzieningsregels!

Op 24 mei 2019 is een conclusie van een advocaat-generaal van de Hoge Raad gepubliceerd. In deze conclusie wordt de vraag beantwoord, of de gemeente in kwestie recht heeft op btw-teruggaaf via de herzieningsregels voor gymlokalen, die eerst voor 40% kosteloos ter beschikking gesteld aan onderwijsinstellingen en vervolgens tegen vergoeding aan die onderwijsinstellingen ter beschikking worden gesteld.

Feiten

Belanghebbende, een gemeente, heeft in 2006 en 2007 vier gymnastieklokalen in gebruik genomen. De gymlokalen maken deel uit van multifunctionele accommodaties. Ter zake van de bouw van de accommodaties heeft de gemeente geen btw in aftrek gebracht. De gymlokalen worden in eerste instantie voor 40% kosteloos ter beschikking gesteld aan onderwijsinstellingen voor bewegingsonderwijs en voor 60% tegen vergoeding aan sportverenigingen. Vanaf 1 januari 2010 brengt de gemeente voor het ter beschikking stellen aan de onderwijsinstellingen eveneens een vergoeding in rekening. Deze vergoeding wordt door de gemeente gesubsidieerd.

In 2010 heeft de Inspecteur desgevraagd alsnog een teruggaaf verleend van 60% van de btw die bij de bouw van de gymlokalen in rekening is gebracht in verband met het tegen vergoeding ter beschikking stellen aan de sportverenigingen.

De gemeente verzoekt om een aanvullende teruggaaf wegens herziening van de btw die bij de bouw van de gymlokalen in rekening is gebracht, omdat zij de gymlokalen vanaf 1 januari 2010 volledig voor belaste prestaties gebruikt. De Inspecteur heeft deze teruggaaf niet verleend. Hij is van mening dat herziening van de aftrek niet mogelijk is voor zover de gemeente de gymlokalen in gebruik heeft genomen voor het om niet ter beschikking stellen van de gymlokalen.

Advocaat-generaal

De gemeente verricht met het zonder vergoeding ter beschikking stellen van de gymlokalen aan de onderwijsinstellingen geen economische activiteit zijn. Daardoor kan die activiteit niet worden aangemerkt als overheidshandelen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat belanghebbende recht heeft op herziening.

Het keuzerecht dat een particulier heeft om gemengd gebruikte goederen al dan niet tot zijn bedrijfsvermogen te bestemmen, geldt niet voor (publiekrechtelijke) rechtspersonen. Uit de rechtspraak volgt dat de bepalingen over herziening van de aftrek van toepassing zijn als de belastingplichtige bij de aanschaf van een goed heeft gehandeld als belastingplichtige. Aan de hand van de criteria die het Hof van Justitie hiervoor heeft gegeven, komt de advocaat-generaal tot de slotsom dat de gemeente bij de verwerving van de gymzalen als belastingplichtige heeft gehandeld. Zij heeft daarom recht op herziening.

Belang voor de praktijk

Uit de conclusie volgt dat gemeenten die onroerende zaken deels om niet in gebruik nemen, de hieraan toerekenbare investerings-btw naderhand deels via de btw-herzieningsregels in aftrek kunnen brengen. Deze conclusie heeft betrekking op btw die is verschuldigd wegens een integratielevering (integratieheffing). De integratieheffing is per 1 januari 2014 vervallen, maar de uitkomst zou niet anders zijn geweest als het ging om investerings-btw die vanaf die periode zou zijn opgekomen. Het is uiteraard afwachten of de Hoge Raad de mening van de advocaat-generaal deelt, maar wij achten dat gelet op Europese jurisprudentie zeker niet uitgesloten.

In de hofuitspraak staat dat in het verslag van een bespreking van 30 juni 2009 is vermeld, dat het kasrondje een inmiddels landelijk geaccepteerde handelwijze is. Onze ervaring is inmiddels echter anders. Dat roept de vraag op of gemeenten het risico lopen dat zij voor het verleden worden geconfronteerd met naheffingsaanslagen wegens het om niet in gebruik geven van sportaccommodaties aan scholen voor het primair onderwijs. De inspecteur kan dit jaar nog naheffen tot en met 2014. Uiteraard mag de inspecteur alleen naheffen als niet is afgesproken dat een kasrondje is toegestaan of een dergelijke afspraak tijdig is opgezegd.

Publicatiedatum: 02 juni 2019