Gemeentelijke personeel-BV valt volgens de A-G in sector Uitzendbedrijven

Op 29 mei 2015 is de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel gepubliceerd over de sectorindeling van een BV die personeel dat enige “afstand tot de arbeidsmarkt” heeft ter beschikking stelt aan de gemeente welke alle aandelen in de BV houdt. De arbeidsovereenkomsten met deze medewerkers bevatten geen uitzendbeding. De BV was ingedeeld in sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III) maar wenste indeling in sector 66 (Overheid, overige instellingen). De Inspecteur heeft haar ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Volgens Hof Den Haag is de BV op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht en ligt het daarom volgens het Hof in de rede om haar als werkgever in te delen, al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex artikel 5.4, eerste lid, van de Regeling Wfsv, in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64, in te delen. De staatssecretaris is het met deze uitspraak niet eens en heeft cassatieberoep ingesteld. In het kader van dit beroep heeft de A-G zijn advies uitgebracht.

De A-G stelt dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Uit de MvT bij de Flexwetgeving volgt dat het daarbij gaat om alle driehoeksrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Hiervan zou volgens de A-G in casu sprake zijn.

Voor ontsnapping aan sector 52 via de meer-dan-50%-in-één-vaksector-uitzondering ex lid 4 van de Uitzendbepalingen is beslissend de aard van de werkzaamheden (‘sec functioneel bezien’) en niet tot welke sector het bedrijf behoort. Het door de BV overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van de werknemers van de BV binnen één vaksector werkte, maar op dit punt staan volgens de A-G de feiten onvoldoende vast, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek. De andere mogelijkheid om te ontsnappen aan sector 52 – die via de concernaansluiting ex artikel 5.4, eerste lid, van de Regeling Wfsv – om in sector 64 te worden ingedeeld, is volgens de A-G niet mogelijk voor uitzendbedrijven. Ook als er geen uitzendbeding is.

Vermeldenswaardig is dat de A-G een nieuwe term in de fiscaliteit introduceert: het ‘smurfen’ van een bedrijf. Hiermee wordt bedoeld het splitsen van een bedrijf in separate BV-tjes. In het kader van de sectorindeling zou smurfen tot ontsnapping uit sector 52 kunnen leiden, omdat alsdan per BV-tje aan de meer-dan-50%-eis van een vaksector zou kunnen zijn voldaan. Volgens de A-G zou in deze casus ‘smurfen’ niet tot het door de BV beoogde resultaat leiden.

Publicatiedatum: 01 juni 2015