Levering schoolgebouw door gemeente is geen economische activiteit: geen recht op aftrek

Op 1 maart 2018 is een uitspraak gepubliceerd waarin Rechtbank Den Haag (hierna: rechtbank) heeft geoordeeld, dat Gemeente Strijen met de levering van een schoolgebouw aan een woningbouwcorporatie geen economische activiteit heeft verricht. De gemeente heeft derhalve geen recht op aftrek en heeft ten onrechte btw voldaan met betrekking tot de levering.

Feiten
Gemeente Strijen (hierna: gemeente) heeft een schoolgebouw laten bouwen. De stichtingskosten bedragen ruim 5,2 miljoen, inclusief btw. De aannemer heeft op zijn facturen de verleggingsregeling toegepast. Door andere ondernemers is met betrekking tot de bouw van het schoolgebouw € 87.156 aan btw in rekening gebracht. De gemeente heeft deze btw in aftrek is gebracht.
Nog voor de oplevering verkoopt de gemeente het schoolgebouw voor € 550.000, exclusief btw aan een woningbouwcorporatie. De over dit bedrag verschuldigde btw van € 104.500 wordt door de gemeente op aangifte voldaan.
Nadat is gebleken dat de aannemer de verleggingsregeling ten onrechte heeft toegepast, is de verlegde btw bij de aannemer nageheven. De aannemer heeft de btw alsnog bij de gemeente in rekening gebracht. De inspecteur heeft zowel de in rekening gebrachte als de ten onrechte verlegde btw bij de gemeente nageheven. Voor de rechtbank is niet langer in geschil dat de verlegde btw ten onrechte bij de gemeente is nageheven.
In geschil is of de gemeente recht heeft op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte btw met betrekking tot  de bouw van de school.

Oordeel rechtbank
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente geen recht op aftrek. De rechtbank overweegt hierbij dat weliswaar sprake is van een levering onder bezwarende titel, maar dat de levering van het schoolgebouw geen economische activiteit vormt nu de gemeente ten behoeve van de verkoop niet actief stappen heeft ondernomen of middelen heeft ingezet die een btw-ondernemer wel zou ondernemen/inzetten. Gezien de prijs die de woningbouwcorporatie heeft betaald voor het schoolgebouw en de kostprijs daarvan, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de gemeente het schoolgebouw tegen een dergelijke prijs zou hebben geleverd aan een willekeurige derde. De gemeente is in zoverre niet vergelijkbaar met een btw-ondernemer die in het economisch verkeer optreedt. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat ten aanzien van het gedeelte van het schoolgebouw dat dient ter huisvesting van twee basisscholen, de gemeente op grond van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) zorgdraagt voor de huisvesting van scholen. Hierbij heeft de gemeente dan ook niet gehandeld als btw-ondernemer, maar voldaan aan de verplichtingen die zij op grond van de Wpo heeft.
Nu geen sprake is van een economische activiteit, heeft de gemeente geen recht op aftrek en ten onrechte btw voldaan met betrekking tot de levering van het schoolgebouw. Dit resulteert in vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil en een aanvullende teruggaaf van € 17.344 (€ 104.500 minus € 87.156).

Belang voor de praktijk
In de praktijk speelt vaker de vraag of een gemeente bij de levering van een schoolgebouw onder bezwarende titel een economische prestatie verricht. Dit is namelijk van belang voor het recht op aftrek. Uit het Europese Gemeente Borsele-arrest volgt dat het vergelijken van de omstandigheden waaronder de prestatie is verricht met die waarin de economische activiteit in de regel wordt verricht een methode is, waarmee kan worden bepaald of de desbetreffende activiteit een economische activiteit vormt. Anders dan de rechtbank in de onderhavige zaak heeft geoordeeld, lijkt uit het Gemeente Woerden-arrest van de Hoge Raad te kunnen worden afgeleid, dat de strekking van het Gemeente Borsele-arrest geen invloed heeft op btw-modellen met leveringen van gebouwen door gemeenten tegen een niet-symbolische vergoeding beneden de kostprijs. Feitenrechters oordelen verschillend over dit onderwerp. Zo is de onderhavige uitspraak is in lijn met een uitspraak van Gerechtshof Den Haag in 2017, terwijl Rechtbank Den Haag in 2016 oordeelde dat een gemeente recht heeft op aftrek met betrekking tot de levering van een schoolgebouw.

Publicatiedatum: 16 maart 2018