Ondanks consultingovereenkomst toch in (fictieve) dienstbetrekking

Op 25 december 2020 is een uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gepubliceerd over de vraag of de activiteiten van belanghebbende, die bestaan uit consultancy met betrekking tot sales en marketing, winst uit onderneming vormen of dat belanghebbende in een dienstbetrekking staat tot [E]?

Tussen belanghebbende en de Inspecteur is niet in geschil dat belanghebbende sinds 1 augustus 2013 tot op heden fulltime en uitsluitend werkzaam is geweest voor [E] op basis van een consultingovereenkomst die jaarlijks is verlengd. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat het belanghebbende niet toegestaan is om werkzaamheden te verrichten voor andere opdrachtgevers die in conflict zouden kunnen komen met de werkzaamheden die belanghebbende voor [E] verricht. Belanghebbende heeft sinds 1 augustus 2013 ook niet gezocht naar andere opdrachtgevers.

Verwijzend naar jurisprudentie van de Hoge Raad merkt het Hof op dat er sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen risico worden verricht en de belastingplichtige daarbij ondernemersrisico loopt. Het Hof komt tot het oordeel dat de inkomsten uit de consultingovereenkomst niet als winst uit onderneming moeten worden aangemerkt. Het Hof overweegt daarbij onder meer dat belanghebbende geen ondernemersrisico loopt anders dat aan aanvullende vergoedingen zoals een commissie en bonus (mede) voorwaarden zijn verbonden waar belanghebbende geen of een beperkte invloed op heeft. Het Hof vergelijkt de situatie van belanghebbende met die van een werknemer. Bij werknemers is het immers ook niet ongebruikelijk dat variabele vergoedingen die boven op de vaste vergoeding komen, afhankelijk worden gesteld van extra prestaties waar de werknemer in meer of mindere mate invloed op heeft. Daarnaast zien de kaders waarbinnen de werkzaamheden moeten worden verricht, zowel op het te behalen eindresultaat, als op de uitvoering en de inhoud van de werkzaamheden.

Belanghebbende beroept zich in het geschil of sprake is van een dienstbetrekking op de forumkeuze op basis waarvan het Zweeds recht zou gelden. De Inspecteur stelt zich echter op het standpunt dat deze forumkeuze niet relevant is, omdat de belastbaarheid van het inkomen en de kwalificatie daarvan als loon uit dienstbetrekking aan de hand van de Nederlandse wet- en regelgeving moet worden beoordeeld. Het Hof merkt ter zake van deze vraag op dat indien de toets aan artikel 7:610 BW materieel zou worden ingevuld, dat de forumkeuze voor Zweden dan mogelijk niet in de weg staat aan de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als genoemd in artikel 2, lid 1, Wet LB. Enige steun voor die materiële opvatting zou kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002.

Echter, op dit aspect wordt niet nader ingegaan nu sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 2c UBLB 1965 (de zogenoemde gelijkgesteldenregeling). Nadat het Hof aangaf dat belanghebbende niet als ‘ondernemer’ kwalificeert, is duidelijk dat belanghebbende in een dienstbetrekking staat. Sowieso in een fictieve dienstbetrekking, omdat op de uitzondering van artikel 2e, lid 2, onderdeel a, UBLB 1965 geen beroep (meer) kan worden gedaan.

Deze zaak speelde over de jaren 2013 tot en met 2015. In 2016 had belanghebbende waarschijnlijk de gelijkgesteldenregeling buiten toepassing verklaard krachtens artikel 2e, lid 2, onderdeel f, UBLB 1965 omdat voor dat jaar geen navorderingsaanslag is opgelegd.

Deze uitspraak laat zien dat de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking eenvoudig door de Inspecteur kan worden omzeild door (ook) te stellen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Verschillende fictieve dienstbetrekking zijn eenvoudig te voorkomen door die buiten toepassing te verklaren. Wilt u hierover meer weten of twijfelt u over de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie, neem dan gerust contact met ons op.

Publicatiedatum: 27 december 2020