Overdracht nieuwbouwscholen door gemeente aan stichting levert geen misbruik van recht op

Op 16 juli 2015 is een uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) gepubliceerd waarin het hof oordeelt, dat de overdracht van nieuwbouwscholen door de Gemeente Aalten (hierna: de gemeente) aan een stichting geen misbruik van recht oplevert.

Belang voor de praktijk
Op gemeenten rust, op grond van de onderwijswetgeving, de zorg te voorzien in de huisvesting van scholen voor primair en voortgezet onderwijs binnen de gemeente. Gemeenten kunnen met een stichting de verkoop en levering van een nieuwbouwschool overeenkomen, waarbij wordt bepaald dat de stichting de nieuwbouwschool aan een school in gebruik geeft. De gemeente kan hiervoor een verkoopprijs hebben bedongen die lager ligt dan de kostprijs. Uit deze uitspraak volgt wederom dat de leveringen van schoolgebouwen door gemeenten aan stichtingen tegen een verkoopprijs die lager is dan de kostprijs, geen misbruik van recht oplevert. Het hof verwijst in deze uitspraak naar het arrest van de Hoge Raad, Gemeente Wageningen, de procedure die de Gemeente Wageningen samen met Zeker Fiscaal heeft gewonnen.

Feiten
De gemeente zorgt in de jaren 2004 t/m 2007 voor de bouw en verbouwing/uitbreiding van een aantal schoolgebouwen. Na de voltooiing van de nieuwbouw draagt de gemeente de gebouwen over aan een stichting, die ze gaat verhuren aan twee schoolverenigingen. De verkoopprijs ligt beduidend lager dan de kostprijs van de scholen. De gemeente heeft de btw over de verkoopprijs op aangifte voldaan en de btw die haar in rekening is gebracht ter zake van de verbouwingen en de bouw van de nieuwe schoolgebouwen in aftrek gebracht. Ook heeft de gemeente de overdrachtsbelasting die is verschuldigd ter zake van de verkrijgingen van de nieuwe schoolgebouwen betaald.

Geschil
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de privaatrechtelijk vormgegeven overdracht ten behoeve van het in gebruik geven van de nieuwbouwscholen, het tussenschuiven van een stichting, misbruik van recht oplevert, zodat de gemeente geen recht heeft op aftrek van de aan haar ter zake van de nieuwbouwscholen in rekening gebrachte btw.

Oordeel hof
Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad Gemeente Gemert-Bakel, Gemeente Albrandswaard en Gemeente Wageningen oordeelt het hof dat het de gemeente heeft vrijgestaan om te kiezen tussen twee mogelijkheden, te weten de overdracht van een schoolgebouw aan een school (de hoofdregel) dan wel met de stichting de verkoop en levering van de nieuwbouwscholen overeen te komen, waarbij is bepaald dat de nieuwbouwscholen door de stichting aan een school in gebruik worden gegeven. De gemeente was niet verplicht de mogelijkheid te kiezen waarbij het hoogste bedrag aan btw zou zijn verschuldigd, maar had het recht om te besluiten tot de privaatrechtelijk vormgegeven overdracht aan de stichting waarbij de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. Hieraan doet niet af dat de gemeente een verkoopprijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van de nieuwbouwscholen.
Het hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat helemaal geen sprake is van een koopsom en dat de gemeente geen vergoeding heeft bedongen voor de overdracht aan de stichting.
Ook volgt het hof de inspecteur niet in zijn suggestie om in deze zaak prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het hof oordeelt dat de beslissingen van de Hoge Raad in voormelde arresten over de problematiek van de huisvesting van scholen en btw berusten op Unierechtelijke jurisprudentie en het hof ziet daarom geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen.
Het antwoord op de in geschil zijnde vraag luidt dat de privaatrechtelijk vormgegeven overdracht ten behoeve van het in gebruik geven van de nieuwbouwscholen, door het tussenschuiven van een stichting, geen misbruik van recht oplevert. De gemeente heeft recht op aftrek van de aan haar ter zake van de nieuwbouwscholen in rekening gebrachte btw. De gemeente wordt in het gelijkgesteld. 

Publicatiedatum: 27 juli 2015