Overeenkomst met aanmerkelijk belanghouder vereist voor fictieve dienstbetrekking

Op 7 maart 2022 is een uitspraak van Rechtbank Gelderland gepubliceerd waarin onder meer in geschil was of eiser in privaatrechtelijke dan wel in fictieve dienstbetrekking tot een N.V. staat.

Wat is de casus?

Eiser is enig aandeelhouder en bestuurder van een B.V. Deze vennootschap houdt ruim 33% van de geplaatste aandelen van de N.V. De B.V. heeft met de N.V. een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij de B.V. de functie van commissaris vervult. Deze functie is vervuld door eiser. Op basis van dezelfde overeenkomst is eiser later de functie van bestuurder van de N.V. gaan vervullen. Voor het vervullen van de rol van commissaris kreeg de B.V. een managementfee van € 250.000 dat de inspecteur als (gebruikelijk) loon wenst aan te merken.

Om loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 in aanmerking te kunnen nemen, moet sprake zijn van privaatrechtelijke dan wel fictieve dienstbetrekking. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding als een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door drie elementen:

• de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
• de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
• de verplichting van de werkgever om loon te betalen.

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven. Voor deze beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien, zo blijkt onder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De rechtbank oordeelt op basis van o.a. de bedoeling van partijen, het feit dat er facturen met btw zijn gestuurd met de vermelding 'managementfee', de managementfee een vast bedrag is en onafhankelijk is van de tijdsbesteding van eiser aan de werkzaamheden, dat geen sprake is van een verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten. Het feit dat eiser (ook) persoonlijk is benoemd als statutair bestuurder maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders, omdat deze statutaire functie onbezoldigd is verricht en de inspecteur eisers verklaring daarvoor niet heeft betwist, namelijk dat deze benoeming uitsluitend was bedoeld om te voldoen aan het beursvoorschrift dat de bestuursfunctie door een natuurlijk persoon moest worden verricht. Hiermee ontbreekt één van de drie cumulatieve elementen.

De rechtbank merkt op dat voor zover de inspecteur bedoeld heeft te stellen dat de fiscale werkelijkheid een andere was dan de civielrechtelijke, hiervoor geen motivering is aangevoerd.

In artikel 2h Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB) is bepaald dat als (fictieve) dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft. Met verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 juli 2016 oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking omdat tussen eiser en de N.V. geen overeenkomst is gesloten. Gelet op hetgeen is vermeld in de Nota van Toelichting en het gebruik van het woord ‘arbeidsverhouding’ in artikel 2h UBLB zou het enkele feit dat eiser werkzaamheden heeft verricht voor N.V. onvoldoende zijn voor het aanwezig zijn van een fictieve dienstbetrekking. Er moet voor de fictie sprake zijn van een arbeidsverhouding en die zou volgens de rechtbank niet aanwezig zijn nu de werkzaamheden namens de B.V. zijn verricht en niet op persoonlijke titel.

Deze redenering van Rechtbank Gelderland zou betekenen dat ook directeur grootaandeelhouders die op basis van een door hun holding gesloten managementovereenkomst werkzaam zijn voor een werkmaatschappij waarin zij indirect een aanmerkelijk belang hebben, niet onder de fictie van artikel 2h UBLB vallen in verhouding tot de werkmaatschappij. Wij vragen ons af of de Belastingdienst dit ook zo ziet? 

Gezien deze principiële oordelen van Rechtbank Gelderland verwachten wij dat de Belastingdienst tegen deze uitspraak in hoger beroep zal gaan.

Publicatiedatum: 15 maart 2022