Te laat indienen nieuwe garantieverklaring was niet fataal voor eigenrisicodragen WGA

Per 1 januari 2017 is de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) gewijzigd in die zin dat vanaf die datum het eigenrisicodragen voor zowel WGA vast (voor werknemers vast in dienst) als WGA flex (voor flex-werknemers) geldt. Werkgevers die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast waren, en die vanaf 1 januari 2017 ook eigenrisicodrager wilden worden voor WGA flex, dienden hiervoor op grond van artikel 122e Wfsv een nieuwe garantieverklaring van hun verzekeraar die ook het WGA-flexrisico dekt te overleggen.

Over de vraag of een te laat ingediende nieuwe garantieverklaring ertoe leidt dat het eigenrisicodragerschap voor de WGA komt te beëindigen, zijn verschillende procedures gevoerd. Onlangs hebben we bericht over een uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het hof kwam tot het oordeel dat het niet tijdig indienen van de nieuwe garantieverklaring tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017 leidt en dat belanghebbende premieplichtig voor de WGA wordt. In deze procedure deed belanghebbende een beroep op een uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 28 augustus 2018 waarin het niet tijdig indienen van de garantieverklaring belanghebbende niet fataal werd d.w.z. het eigenrisicodragerschap werd niet beëindigd. In de overwegingen verwees Hof ‘s-Hertogenbosch naar de conclusie van de Advocaat-Generaal Wattel bij verschillende cassatieberoepen die tegen uitspraken van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over deze kwestie lopen. In de conclusie gaat Wattel in op de uitspraak van Gerechtshof Den Haag.

De Hoge Raad heeft op 27 maart 2020 uitspraak gedaan in de verschillende cassatieprocedures waar Wattel dus de conclusie voor heeft geschreven. Zie hier, hier, hier, hier en hier.

De Hoge Raad merkt op dat artikel 122e, lid 1, Wfsv erin voorziet dat een eigenrisicodrager voor WGA vast met ingang van 1 januari 2017 wordt geacht het risico te dragen voor zowel WGA vast als WGA flex. De verwachting van de wetgever was dat een eigenrisicodrager voor WGA vast geen nieuwe keuze zou maken en eigenrisicodrager zou worden voor het gehele risico van WGA vast en WGA flex. Indiening van een aanvraag als bedoeld in artikel 40 Wfsv werd niet verlangd. Nodig en voldoende was dat de werkgever die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast was, uiterlijk op 31 december 2016 aan de inspecteur een schriftelijke garantieverklaring als bedoeld in artikel 40, lid 2, Wfsv overlegde waarmee het risico van zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017 was gedekt. De overgangsregeling van artikel 122e Wfsv heeft dus tot doel om de overgang naar het gecombineerde risico van WGA vast en WGA flex voor alle betrokken partijen weinig bewerkelijk en met weinig kosten te laten verlopen. De Hoge Raad concludeert dat artikel 122e, lid 1, Wfsv in de kern een voorschrift van vooral administratieve aard is waarmee voor bestaande eigenrisicodragers eenmalig een eenvoudige overgang werd gefaciliteerd naar het eigenrisicodragerschap voor zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017.

Wanneer een situatie was ontstaan waarin de eigenrisicodrager voor WGA vast weliswaar met ingang van 1 januari 2017 verzekeringsdekking had voor het risico van zowel WGA vast als WGA flex, maar dit door een omissie van de garantsteller niet tijdig bij de Inspecteur bekend was, dan dient volgens de Hoge Raad hier coulant mee te worden omgegaan. Hoewel die situatie in het wettelijk stelsel in beginsel voor risico van belanghebbende komt, valt in dit geval niet in te zien dat belanghebbende geen beroep op de herstelbaarheid van het verzuim kon doen toen haar duidelijk werd dat haar garantsteller door een omissie haar nieuwe garantieverklaring niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Inspecteur had overgelegd. In zo’n situatie dient de algemene regel binnen ons rechtssysteem te gelden die meebrengt dat de omissie van de garantsteller van belanghebbende zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk moest kunnen worden hersteld ter afwending van de verstrekkende gevolgen daarvan voor belanghebbende. Het cassatieberoep van de staatssecretaris wordt ongegrond verklaard.

Belang voor de praktijk
Zoals ook vermeld bij de recent gepubliceerde uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, lijkt op de uitspraken over artikel 122e Wfsv geen beroep te kunnen worden gedaan wanneer een garantieverklaring te laat wordt ingediend in de situatie dat men voor het eerst eigenrisicodrager wenst te worden. Dan gelden er formelere regels.

Publicatiedatum: 29 maart 2020