Tegenstrijdige meningen van advocaten-generaal bij het HvJ over toepassing btw-koepelvrijstelling

Recent zijn drie conclusies van advocaten-generaal bij het Hof van Justitie (HvJ) gepubliceerd inzake de toepassing van de btw-koepelvrijstelling. Twee conclusies zijn van advocaat-generaal (hierna: A-G) Kokott en één van A-G Wathelet. Hierna wordt nader ingegaan op de drie conclusies.

DNB Banka
In haar conclusie van 1 maart 2017 in de zaak DNB Banka heeft A-G Kokott geconcludeerd:

• dat de bepaling in de Btw-richtlijn waarin de koepelvrijstelling is opgenomen, rechtstreekse werking heeft. De bepaling is namelijk inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd.
• dat een zelfstandige groepering van personen in de zin van de koepelvrijstelling geen rechtspersoon hoeft te zijn, maar wel een belastingplichtige die als zodanig de diensten verricht en daarom wat btw betreft van de leden ervan is te onderscheiden. Aan deze voorwaarde voldoet een concern, dat uit verbonden vennootschappen bestaat, als zodanig niet.
• dat de koepelvrijstelling alleen geldt voor groeperingen van belastingplichtigen die vrijgestelde handelingen verrichten in het kader van activiteiten van algemeen belang (bijvoorbeeld medische en sociaal-culturele diensten). Op groeperingen van ondernemingen die financiële diensten verrichten, is de koepelvrijstelling derhalve niet van toepassing.
• dat de koepelvrijstelling niet kan worden toegepast in grensoverschrijdende situaties.
• dat de vrijstelling niet van toepassing is wanneer een winstopslag wordt gehanteerd. Dit is ook het geval wanneer op grond van de voorschriften inzake de directe belastingen van de lidstaat waarin de belastingplichtige is gevestigd, een louter forfaitaire kostenopslag wordt betaald.

Aviva
In haar conclusie van 1 maart 2017 in de zaak Aviva heeft A-G Kokott geconcludeerd dat:

• de koepelvrijstelling restrictief moet worden uitgelegd en niet van toepassing is op groeperingen in de banken- en verzekeringsbranche;
• de koepelvrijstelling geen grensoverschrijdende werking heeft. Onder de vrijstelling vallen alleen verrichtingen van in een lidstaat gevestigde groeperingen ten behoeve van hun in die lidstaten gevestigde leden;
• in beginsel moet worden aangenomen dat de oprichting van een groepering niet leidt tot concurrentieverstoring in de zin van de koepelvrijstelling. Dat kan alleen anders zijn bij oneigenlijke toepassing van de vrijstelling. Dit zal de nationale rechter echter moeten beoordelen. Aanwijzingen hiervoor zijn dat:
  – de groepering dezelfde diensten tegen betaling ook voor niet-leden verricht en zodoende, daarbij profiterend van synergie-effecten, als marktpartij optreedt en er zo een reëel gevaar van verstoring optreedt;
  – alleen de optimalisering van de voorbelasting op de voorgrond staat en niet de onderlinge samenwerking om een concurrentienadeel te voorkomen;
  – de groepering geen speciaal op de behoeften van de leden toegesneden diensten verricht, zodat die zonder meer ook door andere zouden kunnen worden aangeboden.

Commissie/Duitsland
In zijn conclusie van 5 april 2017 in de zaak Commissie/Duitsland komt A-G Wathelet tot de conclusie dat:

• de koepelvrijstelling niet kan worden beperkt tot groeperingen met btw-vrijgestelde activiteiten van algemeen belang en al helemaal niet tot alleen de gezondheidssector, zoals het geval is in Duitsland. Volgens de A-G is de koepelvrijstelling van toepassing op alle groeperingen waarvan de leden een activiteit uitoefenen die van btw is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn (inclusief groeperingen in de banken- en verzekeringsbranche en groeperingen die activiteiten van algemeen belang buiten de gezondheidssector uitoefenen).
• de sectorale beperking in de Duitse btw-wetgeving niet kan worden gerechtvaardigd op basis van het vereiste dat de koepelvrijstelling niet mag leiden tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen. Op basis van bestaande Europese jurisprudentie mag een lidstaat de werkingssfeer van de koepelvrijstelling niet beperken door middel van algemene maatregelen. Of sprake is van een reëel risico op verstoring van de concurrentie moet van geval tot geval worden onderzocht.
• de beperking van de koepelvrijstelling tot gezondheidskundige beroepsgroepen in de Duitse nationale btw-wetgeving derhalve niet in overeenstemming is met de Europese Btw-richtlijn.

Belang voor de praktijk
In tegenstelling tot A-G Kokott is A-G Wathelet van mening dat de koepelvrijstelling wel van toepassing is op groeperingen in de banken- en verzekeringsbranche. Het HvJ zal de knoop moeten doorhakken.

Publicatiedatum: 18 mei 2017