Volgens A-G De Bock hebben bezorgers van Deliveroo een arbeidsovereenkomst. Einde modelovereenkomst vrije vervanging?

In eerdere nieuwsberichten hebben wij aandacht besteed aan de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam en het Gerechtshof Amsterdam in de zaak die de FNV had aangespannen tegen Deliveroo. De FNV stelt daarin dat de maaltijdbezorgers een arbeidsovereenkomst met Deliveroo hebben. Daarmee zouden ze voor de loonheffingen in een dienstbetrekking tot Deliveroo staan. Zowel de rechtbank als het hof kwamen tot het oordeel dat de arbeidsrelatie tussen de maaltijdbezorger en Deliveroo als een arbeidsovereenkomst kwalificeert.

Op 17 juni 2022 is de conclusie van A-G De Bock gepubliceerd inzake het cassatieberoep dat Deliveroo tegen de uitspraak van het hof instelde. De A-G is van mening dat het arrest van het hof in stand kan blijven.

Op grond van artikel 7:610 BW is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Daarmee zijn de kernelementen van een arbeidsovereenkomst: persoonlijke arbeid, gedurende zekere tijd, loon en gezag.

A-G De Bock stelt in de conclusie, dat het bij de beantwoording van de vraag of maaltijdbezorgers een arbeidsovereenkomst met Deliveroo hebben vooral draait om de invulling van het gezagscriterium. Bij het gezagscriterium is niet zozeer de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer ten opzichte van de werker bepalend. Veel belangrijker is of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering zal daar volgens de A-G snel sprake van zijn. Alleen als een werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is geen sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer. Om te bepalen of een werker zijn of haar eigen onderneming heeft dan wel in dienst van een ander werkt doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander moet worden gekeken naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden.

In het contract met Deliveroo staat dat de maaltijdbezorger vrij is om zich te laten vervangen en te werken wanneer hij of zij wil. De vraag is of dit in de weg staat aan de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst? De A-G gaat in zijn conclusie in op het de vraag of een zogenoemde vrije vervangingsclausule verhindert dat de afspraken tussen partijen als een arbeidsovereenkomst kwalificeert. De A-G concludeert dat een ‘vrije vervangingsclausule’ op zichzelf geen beletsel is om de overeenkomst als arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Dit is slechts anders als de vrije vervangingsclausule wordt gebruikt door de werker om zich structureel te laten vervangen door een ander, en de werker daaraan een verdienmodel ontleent. In dat geval is in feite sprake van ondernemerschap van de werkende.

De Hoge Raad zal naar verwachting in december 2022 uitspraak doen. Wanneer de Hoge Raad de conclusie van A-G De Bock overneemt, is de vraag wat dit gaat betekenen voor de modelovereenkomst ‘vrije vervanging’ die in het kader van de Wet DBA veelvuldig wordt gehanteerd? Gaat dit betekenen dat bij werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering, zoals die van docenten voor een onderwijsinstelling of van zorgverleners voor een intramurale zorginstelling, het schier onmogelijk wordt om bij een arbeidsovereenkomst weg te blijven, ondanks de vrije vervangingsclausule? Een standpunt dat de Belastingdienst al lijkt in te nemen, zij het dat we dat (nog) niet terugzien in de modelovereenkomsten.

Publicatiedatum: 25 juni 2022