Hongaarse rechter dient na te gaan of er sprake is van een zuiver kunstmatige constructie

Op 17 december 2015 heeft het Hof van Justitie (hierna: HvJ) een arrest gewezen waaruit volgt dat de overdracht van de knowhow voor de exploitatie van een website van Hongarije naar Madeira, waar een minder hoog btw-tarief geldt, op zich geen misbruik van recht is. Daar is echter wel sprake van wanneer het doel erin bestaat te verhullen dat de website in werkelijkheid vanuit Hongarije wordt geëxploiteerd. De Hongaarse rechter dient te beoordelen of de licentieovereenkomst een zuiver kunstmatige constructie vormt die verhult dat de diensten in werkelijkheid niet door de licentienemer worden verricht, maar door de licentiegever, waardoor sprake is van misbruik van recht.    

Belang voor de praktijk
De onderlinge verschillen in de door de EU-lidstaten toegepaste normale btw-tarieven zijn het gevolg van het feit dat alleen het minimumtarief Europeesrechtelijk is vastgesteld. Het feit op zich dat een licentieovereenkomst is gesloten met een vennootschap in een andere lidstaat die een minder hoog btw-tarief toepast dan de lidstaat van vestiging van de licentiegever kan, bij gebrek aan andere gegevens, niet worden beschouwd als misbruik van recht. Dit is anders wanneer de dienst in werkelijkheid vanuit die andere lidstaat wordt verricht, omdat deze situatie in strijd is met het doel van één of meer Europeesrechtelijke plaats-van-dienst-bepalingen en btw-besparing het belangrijkste motief is. Er is dan sprake van misbruik van recht, omdat de in een lidstaat verschuldigde btw op deze manier wordt ontweken. Uit het onderhavige arrest volgt dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of er sprake is van misbruik van recht.    

Feiten
WebMindLicenses Kft. (hierna: WML) is een in 2009 opgerichte en in Hongarije geregistreerde handelsvennootschap. Op 1 september 2009 heeft WML van een in Portugal gevestigde vennootschap knowhow voor de exploitatie van een internetsite gekregen. Op de internetsite werden interactieve audiovisuele diensten met erotische inhoud aangeboden. Op dezelfde dag heeft WML deze knowhow via een licentieovereenkomst overgedragen aan Lalib, een op Madeira (Portugal) gevestigde vennootschap.  
Na een belastingcontrole bij WML heeft de Belastingdienst op 8 oktober 2013 verschillende navorderingen, een geldboete en een vertragingsboete opgelegd, omdat de knowhow in werkelijkheid door WML en niet door en voor Lalib werd geëxploiteerd, zodat de exploitatie van deze knowhow moest worden geacht in Hongarije te hebben plaatsgevonden.    

Oordeel HvJ
Voor de vaststelling of de licentieovereenkomst leidt tot misbruik van recht doordat de diensten op Madeira onder een minder hoog btw-tarief vallen, dient te worden aangetoond dat deze overeenkomst een zuiver kunstmatige constructie vormt die verhult dat de dienst, de exploitatie van de internetsite met behulp van de knowhow van WML, in feite niet door Lalib vanuit Madeira, maar door WML vanuit Hongarije werd verricht.
De Hongaarse rechter moet alle omstandigheden analyseren om te bepalen of de overeenkomst een zuiver kunstmatige constructie vormt. De Hongaarse rechter moet met name nagaan of de zetel van bedrijfsuitoefening of de vaste inrichting van Lalib niet daadwerkelijk op Madeira was gevestigd en of deze vennootschap voor de uitoefening van de betrokken economische activiteit niet over een geschikte structuur in de zin van lokalen, menselijke en technische middelen beschikte en of Lalib de dienst niet in eigen naam en voor eigen rekening, op eigen verantwoordelijkheid en op eigen risico uitoefende.
Naar het oordeel van het HvJ lijken voor de beoordeling of in casu sprake is van misbruik van recht met het oog op de verkrijging van een belastingvoordeel hierbij de volgende feiten op zich niet van doorslaggevend belang:

• dat de bestuurder en enige aandeelhouder van WML de ontwikkelaar van die knowhow was;
• dat hij invloed of zeggenschap uitoefende op de ontwikkeling en exploitatie van die knowhow en de daarop gebaseerde diensten;
• dat onderaannemers belast waren met het beheer van de financiële verrichtingen, van het personeel en van de technische instrumenten die noodzakelijk zijn voor deze diensten;
• de overwegingen die WML ertoe hebben kunnen brengen om de exploitatie van de knowhow toe te vertrouwen aan Lalib in plaats van die knowhow zelf te exploiteren.

Als misbruik van recht wordt vastgesteld waardoor de plaats van dienst Hongarije is en niet Portugal, kan de btw worden nagevorderd, ook al is btw in Portugal voldaan. Uit de verordening betreffende de administratieve samenwerking en de bestrijding van fraude op het gebied van btw volgt dat de Hongaarse belastingdienst verplicht is een verzoek om inlichtingen in te dienen bij de Portugese belastingdienst, als een dergelijk verzoek nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of Hongaarse btw is verschuldigd.

De Belastingdienst kan, om misbruik van recht inzake btw aan te tonen, gebruikmaken van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten medeweten van de belastingplichtige zijn verkregen, bijvoorbeeld door middel van afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails, op voorwaarde dat bij de verkrijging van deze bewijzen in de strafprocedure en bij het gebruik ervan in de administratieve procedure geen door het Unierecht gewaarborgde rechten zijn geschonden. Het is de taak van de nationale rechter te controleren of de bewijzen rechtmatig zijn verkregen. In de onderhavige zaak moet de Hongaarse  rechter in de eerste plaats nagaan of het afluisteren van telefoongesprekken en de inbeslagname van e-mails bij de wet vastgestelde en in de strafprocedure noodzakelijke onderzoeksmiddelen waren. In de tweede plaats moet de Hongaarse rechter nagaan of het gebruik van de met deze middelen verkregen bewijzen eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was. Bovendien is het zijn taak om na te gaan of de belastingplichtige in overeenstemming met het unierechtelijke verdedigingsbeginsel de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot deze bewijzen te hebben en over deze bewijzen te worden gehoord. Indien de nationale rechter vaststelt dat deze belastingplichtige deze mogelijkheid niet heeft gehad of dat deze bewijzen in de strafprocedure zijn verkregen of in de administratieve procedure zijn gebruikt met schending van artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en deze beslissing nietig verklaren, indien zij als gevolg daarvan grondslag mist. Deze bewijzen moeten eveneens buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze rechter niet is gemachtigd te controleren of zij in de strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met het Unierecht of wanneer hij zich niet op zijn minst ervan kan vergewissen dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.

Publicatiedatum: 12 januari 2016