Cassatieberoep over het gebruikelijkheidscriterium binnen de WKR

Eerder hebben we bericht over de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2018. In deze zaak gaat het om de vraag of de door de werkgever toegekende bonusaandelen als eindheffingsloon in de zin van de werkkostenregeling (‘WKR’) kunnen worden aangewezen? Beter gezegd, is voldaan aan het gebruikelijkheidscriterium van artikel 31, lid 1, onderdeel f, Wet op de loonbelasting 1964?

Het Hof is met de Inspecteur van mening dat sprake is van de toekenning van hoge bonussen (pakketten aandelen om niet), waarvan het doen gebruikelijk is dat deze aan een selecte groep werknemers worden toegekend, die niet onder de reikwijdte van de WKR behoort te vallen. Hoewel het in casu gaat om belastingjaar 2012 verwijst het Hof ook naar de door de Belastingdienst in het kader van de gebruikelijkheidstoets – sinds 2014 – aangelegde doelmatigheidstoets van € 2.400 per werknemer. Deze toets zou in lijn zijn met de uitgangspunten van de gebruikelijkheidstoets en verder ook niet van een onredelijke afweging getuigen. Deze begrenzing van € 2.400 per werknemer is bij de verduidelijking van de gebruikelijkheidstoets ook uitdrukkelijk als aanknopingspunt genoemd in de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2016.

Omdat belanghebbenden het met deze beslissing van het Hof niet eens zijn, hebben zij cassatie aangetekend. Op 15 maart 2019 is de conclusie van A-G Niessen in het cassatieberoep gepubliceerd.

Een strikt grammaticale interpretatie van artikel 31, lid 1, onderdeel f, Wet LB 1964 leidt volgens A-G Niessen tot een puur kwantitatief criterium: de vergoeding of verstrekking die de werkgever wil aanwijzen mag niet in belangrijke mate (lees: 30% of meer) hoger zijn dan gebruikelijk is. Maar uit de voorbeelden genoemd tijdens parlementaire toelichting in de Tweede en Eerste Kamer volgt dat ook gekeken moet worden of de aard van de vergoeding of verstrekking gebruikelijk is. Echter, de door de bewindsman genoemde voorbeelden vloeien niet voort uit een wettelijk vereiste. Volgens de A-G is de grammaticale interpretatie in beginsel leidend voor de uitleg van de gebruikelijkheideis.

Ter zake van de beoordeling of de aanwijzing van een verstrekking als eindheffingsbestanddeel gebruikelijk is, moet de situatie worden vergeleken met (al dan niet aangewezen) vergoedingen c.q. verstrekkingen die zijn toegekend aan werknemers die in een vergelijkbare situatie verkeren ter zake van functie, opleiding en ervaring. In beginsel dient vergeleken te worden met werknemers van andere werkgevers uit dezelfde branche/sector. Indien die gegevens onbekend zijn, kan vergeleken worden met werknemers van dezelfde werkgever.

Omdat het Hof volgens de A-G niet het juiste criterium zou hebben aangelegd voor wat betreft het verlangde bewijs van de gebruikelijkheidseis, adviseert de A-G de zaken te verwijzen. Het is nu afwachten wat de Hoge Raad beslist. Na publicatie van het arrest zullen we hier uiteraard een nieuwsbericht aan wijden.

Mocht u vragen hebben over de toepassing van de WKR of hierover in dispuut zijn met de Belastingdienst, dan zijn wij u graag behulpzaam.

Publicatiedatum: 18 maart 2019